一、微博问题问题的转发著作提出：微博转发行为与专著权的冲突
（一）案情回顾
2013年，欧派公司在其新浪官方微博上转发了华盖公司享有专著权的权冲拼多多机刷关注图片，而被认定为侵害华盖公司的及解信息网路传播权。被告欧派公司声称其并非出于商业目的微博问题，而只是转发著作发布生活提醒信息，与粉丝进行互动。权冲其也没有从中获取任何商业利益，及解不应承当侵权责任。微博问题但是转发著作，法官觉得，权冲即使被告发布的及解微博内容是不具有直接商业利益的生活常识，但基于微博帐户的微博问题商业特点，其发布微博借以降低公司著名度，转发著作相关用户通过该微博很可能会了解公司信息。权冲[1]
（二）案情剖析
本案的关键在于能够适用合理使用制度。笔者觉得，法官仅以被告的企业身分而认定其微博转发行为[2]具有商业性质，存在不当之处。根据这些推理，企业的公开慈善行为必然有助于降低其著名度，莫非也应该被认定为商业行为？微博作为一拔草根媒体，迅速风靡整个中国[3]。企业与其他微博用户平等享有传播、分享信息的权力。{ 1}在高度商业化的社会，社会现象总是直接或间接与商业利益相联系，普遍的商业化视角使作品和作品的使用无法与商业性完全隔绝。在参杂数字作品的微博平台，潜在的商业机遇更是不计其数。
（三）专著权的扩张和合理使用的失灵
专著权的发展史也是专著权不断扩张的历史，如专著权主体从个人扩张到法人，专著权类型从复制权扩张到诠释权，专著权年限延长等。面对日新月异的技术对版权法引起的冲击，各国倾向于强化对版权人的保护。{ 2}专著权人对作品的独占和控制权力进一步得到加强，公众接触和使用作品的权力相应遭到更多限制。专著权的拼多多机刷关注扩张则意味着限制范围的缩小，对合理使用的限制就是典型表现之一。
在数据化和网路化的大背景下，不少学者指出对专著权的保护，主张限制合理使用制度。[4]还有学者觉得，在网路环境下，市场失灵很难发生，合理使用制度已无存在的价值基础。[5]从我国司法实践来看，法院在认定是否构成合理使用时，经常有意无意偏向专著权人，如上述案例中夸大被告行为的市场影响，泛化其商业目的。
在微博平台上，专著权与公众接触和使用作品的权力更易形成冲突。合理使用的限制适用会导致微博环境下专著权人和使用者的利益失衡。作为微博作品最普遍的使用方法，微博转发往往因欠缺合法根据而被认定为侵害专著权的行为[6]。
二、微博转发行为受专著权法保护的根据
（一）微博的本质属性对言论自由的保护提出了更高的要求
1.微博是分享和传播信息的平台。微博作为自媒体[7]的典型代表，其社会功能在于传播、分享信息。碎片化的文本加上广播和实时结合的交互方法提高了微博的社会功能。{ 3}使用者除了可以方便地创作微博作品，利用转发功能进行广泛传播，实现作品的价值，还可以获取大量信息，接触别人作品。自由、开放的微博平台是作品涌现的新天地，而微博所彰显的文化繁荣更是与信息的自由传播密不可分。微博的传播分享属性使其依赖于社会大众的广泛参与，而这些全方位的参与又是微博作品不断形成的必要条件。
2.微博平台的要义在于交流。微博侧重人与人之间的交流，微博作品只是在这些自由交流过程中衍生的副产品。基于其鲜明的对话性、非营利性和服务于日常生活的工具性，也有学者觉得微博应属于社会相处例外，不受专著权的限制。{ 4}
（二）侵权法角度：微博转发行为不符合侵权行为的构成要件
通常侵权行为的构成要件包括违规行为、损害结果、行为人的主观过失[8]、违法行为和损害结果之间的因果关系。微博转发行为很难同时满足上述要件。转发以分享和传播信息为目的，行为人常常不具有主观过失。用户发布微博时似乎晓得微博的传播功能，也希望得到转发，以扩大影响。因而，通常的微博转发行为符合发布者的期望，且没有导致损害后果。相反，公布者常常是微博转发的获益者。
（三）法理学角度：言论自由优先于专著权
本文的言论自由是指广义上的言论自由，即通过语言方式和文字方式抒发思想和意见的自由。从权力角度来说，言论自由属于基本人权的范畴，各国也普遍将言论自由写入基本法[9]；从法的价值角度来看，法律以实现自由为目的，言论自由应受法律保护。版权具有手段性价值，而言论自由具有目的性价值，手段性价值要服从目的性价值。{ 5}似乎在人格权和财产权的权力分类框架下，专著权的精神利益被称为人格权，但其与言论自由在权力的形成和剿灭、权利主体、权利年限、人身屈从性等方面存在区别，专著权的人格权仅具有弱性人格的意义。[10]据悉，优先保护基本人权也成为各国法律确认的原则。保障自由是宪法的使命，也必须彰显在其他法律法规中。{ 16}因而，从权力位阶来看，言论自由作为基本人权，应该优先于专著权遭到保护；从宪法与其他法律的关系来看，宪法对言论自由的保护应当彰显在专著权法中。
（四）专著权法角度：合理使用制度是最佳手段
合理使用是指行为人根据法律的规定，自由使用别人专著权作品而毋须征得其同意，也无需向其支付酬金。{ 7}该制度筹建的目的在于平衡专著权人、使用者和公众的利益。
1.合理使用制度是实现言论自由的必要条件。抒发的前提是对信息的控制和把握，而获取和了解信息就必须接触别人作品。专著权法赋于作者对作品控制和独占的权力，必然制约信息传递。公众能够接触和借助作品，以何种目的接触和借助以及接触和借助程度的大小都直接关系公众的自由利益。合理使用制度使使用者无须获得专著权人的同意，也无须支付酬金，且免予承当侵权责任，因而为言论自由的实现提供可能。{ 8}故吴汉东院士强调，“合理使用制度是一种与公民宪法权力相关联的法律制度，它的宪法学意义正逐步为学者所认识和阐明”。{ 9}
2.合理使用制度是保障言论自由的最后手段。法定许可和强制许可制度属于硬规则{ 10}，法律规定了严格的适用条件，法院的自由裁量空间很小。而合理使用制度较为灵活，受众多诱因的影响，各国也有不同的判定标准。比如，《美国版权法》以使用作品的目的、性质、程度以及市场影响等为判定标准。我国《著作权法施行细则》顺应国际趋势，采用“三步检验法”。[11]这种诱因均涉及法院的自由裁量，且与一国的版权新政密切相关。合理使用制度的灵活性使对言论自由的保护程度和对版权保护的限制具有弹性。因而，当法定许可、强制许可难以为使用人提供法律保护时，合理使用常常被作为最后的保护手段。
三、现行法律的不足与合理使用制度的建立
（一）现行法的不足
1.立法上的不足。我国《著作权法》第22条规定了12种合理使用的情形，《信息网路传播权细则》第6条降低了8种通过信息网路提供使用别人作品的情形，而微博转发行为不能被列入任何一种情形。这意味着公众在借助微博传播信息时，往往缺少法律保障。{ 11}
我国关于合理使用的规定存在众多问题：采取列出模式，不存在兜底性条款，属于封闭性规定[12]；合理使用仅限于已发表的作品；《著作权法》第22条中，有两种合理使用赋于作者“事先严禁权”[13]。列出模式易导致合理使用制度灵活性的缺位，列出内容含混又造成法条模糊性的孳生。[14]这些灵活与模糊的失衡极易造成合理使用的失灵。
2.司法上的不足。司法实践中，法院经常面临司法适用困难，且易出现突破合理使用规定的案例。在张海峡诉于建嵘侵害专著权案中，被告在微博上转载上诉构成口述作品的讲课视频。二审法官认定被告的行为属于合理使用。上诉再审，二审裁定没有对照我国法律的列出情形说明被告的使用行为属于何种合理使用。最终，一审法官觉得终审裁定符合合理使用制度的立法旨意，维持原判。[15]二审法官为什么不能对照说明？其缘由就在于微博转发的情形未被列入合理使用的范围。再审法庭以符合合理使用制度的立法目的为根据做出裁定，反映出现有合理使用制度规定的滞后性。
（二）合理使用制度的建立
1.增设兜底条款。在网路数据时代，作品存在的载体、公众发表言论的途径、人们交流的方法因技术的急速发展而日新月异。现有的合理使用制度已显著不能满足网路社会的需求。相比针对以微博为代表的社交平台专门立法，增设合理使用制度兜底条款的立法成本其实小得多。增设兜底条款并不会过度限制合理使用制度，由于合理使用的创立还须要依照具体判别标准来认定。兜底条款在赋于合理使用更多灵活性的同时，也形成了模糊性。这个问题可以通过在《著作权法施行细则》中做出更具体的相关规定来解决。我国《第三次修订专家建议稿》第22条以及《修改草案第二稿》第42条均增设了兜底性条款。
2.建立具体判别标准。可以借鉴国外版权法的判别标准，依照使用作品的目的、作品的性质、使用的程度和使用导致的市场影响[16]，结合使用者的主观诱因以及合理使用制度的立法目的进行认定。就微博平台而言，基于其传播属性和社会相处例外原则，法院在具体裁量时应该以包容的适用原则为前提。在判定使用目的时，防止泛商业化；在判定市场影响时，避免扩大化，视可能为必然。{ 12}以上所有诱因应该同时考虑，[17]且应遵守“因类施限”的原则[18]。
【责任编校：王欢】
【注释】【作者简介】宁园（1992—），女，河南商丘人，法学硕士，研究方向为民私法。
[1]参见上海市高级人民法庭〔2013〕穗中法知民终字第510号、511号裁定，北京市白云区人民法庭〔2012〕穗云法知民初字第1220、1221号裁定。
[2]本文的微博转发行为仅指微博平台上的转发，不包括将微博转发到其他媒体，如报刊刊物上的行为。本文不讨论将别人的微博作品直接复制，在不标明原作者姓名的情况下发布到自己微博上的窃取行为以及转发作者早已采取积极举措严禁转发的微博。
[3]截止2014年6月，我国网民规模达6.32亿，微博用户数达2.75亿。经历2010-2012年的快速下降期后，微博市场逐渐步入成熟期。从用户趋势来看，微博用户渐渐“下沉”，从初期的以一二线城市为主，逐渐发展到三四级乃至更低级别的地区。参见中国互联网信息中心（CNNIC）：《第34次中国互联网络发展状况报告》，《互联网天地》2014年第7期。
[4]就微博作品而言，学者觉得在网路世界这一无地域限制的传播平台之下，应严格限制甚至革除合理使用制度，以维护专著权人的利益，使之获得更大的经济效益。只有确立严格的保护机制和有偿使用制度，能够有更多优秀的独创性作品被投入到网路共享。
[5]此观点构建在合理使用的市场经济剖析基础上。这种学者觉得，合理使用制度存在的必要性在于其可以克服市场失灵，即专著权人和使用者作为交易双方的磋商成本偏高而造成交易不能达成。参见WendyJ.Gordon,FairUseasMarketFailure:AStructuralandEconomicAnalysisoftheBetamaxCaseanditsPredecessors,82COLUM.L.REV.1600(1982).
[6]参见我国《著作权法》第48条。
[7]自媒体是指具有私人化、平民化、普泛化、自主化特征的新媒体。它以现代化、电子化的手段，向不特定的大多数或则特定的单个人传递信息。参见Y7QLNc-ZmXv5lAFLfdrIMD5BMRzvcsom5CXOd9KiQvIYXojvsVmlXojvsVml99xhLxhL145idUh8u_kMSRFhek8K9Lq，2015年1月15日访问。
[8]就专著权的侵权责任归责原则而言，学界存在分歧。笔者觉得，基于网路专著权侵权责任问题的复杂性，不同的侵权主体应该适用不同的归责原则。就终端用户而言，应该适用过失责任原则。有学者觉得，基于微博平台的虚拟性、侵权责任认定困难等问题，应该适用无过失责任原则。笔者觉得，基于微博的隐型实名制以及公众言论自由的保护，应该采用过失责任原则，并通过举证责任倒置的形式平衡专著权人和使用者的利益。据悉，我国司法实践也采取过失责任原则。
[9]诸如我国《宪法》第35条、《1982年日本宪法法》第2条、《美国宪法修正案》第1条、《1990年英国权力法案》第14条、《德国基本法》第5条、《俄罗斯宪法》第29条、《西班牙宪法》第20条、《意大利宪法》第21条等。参见《世界各国宪法》编辑委员会：《世界各国宪法•非洲大洋洲卷》，中国检察出版社，2012年版微博买转发，第606、619、1286页；《世界各国宪法》编辑委员会：《世界各国宪法•法国卷》，中国检察出版社2012年版，第178、215、690、747页。
[10]笔者觉得，在人格权体系中，不同的人格权存在强弱之分。对于本体性、物质性的人格权（如生命健康权、身体权），法律给与强势保护，除了严禁别人侵犯，权力人本身也不得抛弃和任意处分；对于延展性、精神性权力，法律设置了相对较多的限制，保护相对较弱。其实言论自由和专著人格权都属于精神性权力微博买转发，但也有强弱之分。后者似乎可以抛弃，但不可任意支配处分；而前者除了可以抛弃，甚至可以许可别人作财产性使用。
[11]“三步检验法”最初规定于《伯尔尼公约》，后来被世界贸易组织TRIPS合同采纳。参见《伯尼尔公约》第9条第2款、TRIPS合同第13条。
[12]封闭性的立法模式缺陷比较严重，除了不能为专著权划定一条清晰的界限，还阻碍了法官灵活地应对社会的新发展，造成立法的肿胀以及司法的混乱。参见朱理：《著作权的边界——信息社会专著权的限制与例外研究》，南京学院出版社2011年版，第54页。
[13]我国《著作权法》第22条第4款、第5款都规定了“作者申明不许刊载、播放的除外”的条件。此种规定赋于作者通过申明敌视任何人合理使用的情形。
[14]笔者觉得，灵活性是针对合理使用制度应对社会可能出现的新问题所具有的预见性；模糊性则是就法律规定中列出内容的具体涵义而言的，针对的是法律的确定性。合理使用制度的封闭式立法与其模糊性并不矛盾，在认定是否构成合理使用时，如认定使用者的目的是否属于个人学习、评论时，往往须要法院自由裁量。尤其在我国采取“三步检验法”后，合理使用的模糊性加强。
[15]参见上海市中级人民法庭〔2012〕高民终字第3452号刑事裁定，上海市第二高级人民法庭〔2012〕第611号刑事裁定。
[16]《美国版权法》第107条做出了相关规定：为了批评、评论、新闻报导、教学、学术或研究目的使用版权作品的，不视为侵害版权的行为。任何特定案件中判定对作品的使用是否属于合理使用，应考虑的诱因包括：①该使用的目的与特点，包括使用是否具有商业性质；②该版权作品的性质；③所使用部份的质与量与版权作品作为一个整体的关系；④该使用对版权作品之潜在市场或价值所形成的影响。
[17]有学者也觉得，我国合理使用制度采取的是“规则主义”，范围过分窄小，应该与“因素主义”相结合。参见李雨峰：《著作权的宪法之维》，法律出版社2012年版，第173页。
[18]笔者觉得，作品的类型、作品的使用方法、作品的载体、作品的使用场合还会影响合理使用的判断。因而，对不同的作品须要遵守不同的限制标准。这些“不同”不仅是种类的不同，也可以是存在方式、使用方法等的不同。
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【期刊名称】《湖北警官大学学报》【期刊年份】2016年【期号】2
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